Birinci Yargı Reformu Paketine İlişkin İHGD Görüşleri

Kamuoyu ile paylaşılan yargı reformu stratejisine ilişkin birinci kanun değişikliği paketi içinde yer alan maddelere ilişkin İnsan Hakları Gündemi Derneği’nin görüşleri aşağıdaki şekilde kamuoyunun dikkatine sunulur:

1) Pakette en çok dikkat çeken maddelerin başında, kanun hükmünde kararnameler (KHK) ile kamu görevinden ihraç edilmiş ve pasaportları iptal edilen bireylerin pasaport alabilmelerine ilişkin 5682 sayılı Pasaport Kanunu’na eklenmesi düşünülen EK 7nci madde bulunmaktadır¹. Öncelikle belirtilmelidir ki, maddenin başında yer alan “ Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle…” ibaresi Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına ilk defa bu madde ile girmektedir.

Bilindiği üzere, “milli güvenliğe tehdit oluşturan yapı, oluşum veya gruplar” Milli Güvenlik Kurulu’nun ana gündemini oluşturmakla birlikte, bu kurulca hazırlanan ve kamuoyunca “Kırmızı Kitap” olarak bilinen Milli Güvenlik Siyaset Belgesi’nin konusunu oluşturmaktadır. Bu belge ise bir hukuk belgesi değil, adından da anlaşılacağı gibi bir siyaset belgesidir. Belki de Cumhuriyet tarihinde ilk defa, bir siyaset belgesinin bir kanun metnine temel oluşturduğu gözlenmektedir. Elbette, hukukun da bir siyaseti olabilir, ancak bir hukuk belgesine bir siyasi belgenin kaynaklık teşkil etmesi, hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşan bir yaklaşım değildir. Siyasi belgeler zaman ve koşullar içinde değişebilir ve önceden tehdit kabul edilen yapılar, siyaset gereğince tehdit olmaktan çıkarılabilir; buna karşılık yine siyaset gereği önceden tehdit kabul edilmeyen yapılan siyasi iktidarların talebine göre artık tehdit kabul edilebilir. Oysaki kanunlar, genel, objektif, kişilik dışı, belirli ve öngörülebilir metinler olmak durumundadır. Bir reform olarak takdim edilen bu maddenin yasalaşması durumunda, hem Kırmızı Kitap içeriği bir hukuk belgesiyle tanınacak, hem de çokça yakınılan hukukun siyasallaşmasına önemli bir katkı sunulacaktır.

Maddede dikkat çeken bir diğer nokta ise, “iltisak” ve “irtibat” gibi hukuk sistemimizde ve özellikle ceza hukukunda karşılığı olmayan kavramların kanun metnine dahil edilmeleridir. Bilindiği üzere, ne Türk Ceza Kanunu’nda, ne Terörle Mücadele Kanunu’nda, ne de herhangi bir kanun metninde “terör örgütüne iltisak ya da irtibat”tan söz edilmemektedir. Olağanüstü Hal dönemimde ortaya atılan ve hukukça anlam ifade etmeyen bu kavramların kanun metninde anılmaları, kanun yapım tekniğine uymadığı gibi hukuki de değildir.

Bir başka nokta ise, Anayasal suçsuzluk karinesinin madde metninde adeta tersine çevrilmiş olmasıdır. Bilindiği üzere seyahat özgürlüğü anayasal bir hak konumundadır ve Anayasa’nın 23ncü maddesi gereği, aynı maddede belirlenen koşullarla kanunla sınırlanabilir. Esas olan özgürlük, istisna olan sınırlamadır. Oysaki, maddenin bu şekliyle yasalaşması durumunda, “devam etmekte olan herhangi bir idari veya adli soruşturma veya kovuşturma bulunmayanlara, kovuşturmaya yer olmadığına, beraatine, ceza verilmesine yer olmadığına, davanın reddine veya düşmesine karar verilenlere, mahkumiyet kararı bulunanlardan cezası tümüyle infaz edilenlere veya ertelenenlere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilenlere başvurmaları halinde kolluk birimlerince yapılacak araştırma sonucuna göre İçişleri Bakanlığınca pasaport verilebilir” hükmünden hareketle, pasaport alabilmek için “masumiyetin kanıtlanmış olması şartı” getirilmektedir. Madde ile ispat yükü tersine çevrilerek pasaport almak isteyen KHK’lıların masumiyetlerinin kanıtlanmış olması aranmakta, böylelikle de büyük bir hukuka ve Anayasa’ya aykırılığa imza atılmaktadır.

Bir başka nokta olarak, “…İçişleri Bakanlığınca pasaport verilebilir” hükmünden, aksi ile kanıt yöntemiyle, “pasaport verilmeyebilir” sonucuna ulaşılmaktadır. Unsurları hiçbir yerde belirlenmeden yapılacak kolluk araştırması sonucuyla anayasal bir hakkın sınırlandırılması, hukuk devletlerinde görülmez. Hukuk devletlerinde “kısıtlamadan özgürlüğe” gidilmez, “özgürlükten kısıtlamaya”, o da hukuka uyarak gidilebilir.

Kamuoyunca, aslında KHK’lar ile hukuka aykırı şekilde gasp edilmiş bir hakkın şimdi kanun ile iadesi şeklinde algılanan bu durum, hukuka aykırı işlemin bizatihi kanunca kabulü anlamına gelir. Yapılması gereken, KHK’ları kanun haline getiren 7145 sayılı kanunun düzeltilmesi ve gasp edilen hakların iadesidir.

2) Pakette dikkat çeken bir diğer madde, Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavı’nın takdim edilmesidir. Bilinen 100 civarında Hukuk Fakültesinin ve 2019 ÖSYM programında Türkiye ve KTTC dahil 190 farklı hukuk programının olduğu ve bugün itibariyle 50.000 civarında hukuk fakültesi öğrencisinin öğrenim gördüğü ve 125.000 avukatın görev yaptığı bir ortamda, böyle bir sınavın yalnızca palyatif bir çözüm oluşturacağı açıktır. Neredeyse sıfır yatırım ile kontenjan artırmanın kolay yolu olarak hukuk fakültesi açma usulünün terk edilmesi gerekliliği pek çok kişi ve kurum tarafından ifade edilse de, siyasetin anlaması mümkün olmamıştır. Hukuk Fakültesi mezunlarına bilim sınavı yapmak yerine, varolan Hukuk Fakültelerinin aktif bir şekilde denetlenmesi, öğretim üyesi ve fiziki koşullar bakımından ölçülebilir standartlar belirlenerek bu standartların altında kalan fakültelerin kapatılmaları, varolan Fakültelerin ise güçlendirilmesi gerekliliğini hatırlatmak isteriz. Sorunun çözümü, kanunen diploma sahibi olup bilimsel yeterliliği tanınmış kişilere yeniden bilim sınavı yapmak değil, o diplomanın gerçekten yeterliliği kanıtladığına kamuoyunu inandırmaktır. Bilinen metodik bir gerçeklik olarak, sorunun yaratıcısı ya da bir parçası olanlar çözümün parçası olamazlar.

3) Pakette yer alan bir diğer madde, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7nci maddesi 2nci fıkrasına yapılan eklemedir². Daha önce Türk Ceza Kanunu’nun 216 ve 301nci maddelerine neredeyse aynı kelimelerle yapılan eklemenin şimdi de Terörle Mücadele Kanunu’na yapıldığı gözlenmektedir. Geçmişte yazar, çizer, düşünür ve entellektüellerin ifade özgürlüklerini sınırlayan bu maddelerden verilen cezalar kamuoyunca tepkiyle karşılanınca yapılan bu eklemeler sonucu, TCM m.216 ve 301’den mahkumiyetlerin azaldığı, buna karşılık ifade özgürlüğünü sınırlandırmada bir araç olarak TMK m.7/2’nin öne çıktığı, 2013 yılında özellikle Avrupa Birliği reform süreci kapsamında propaganda suçunda şiddet unsurunun bir koşul olarak tanındığı, daha sonra OHAL döneminde sanki 2013 değişikliği hiç yapılmamışçasına madde metninin uygulama tarafından görmezden gelindiği bilinmektedir. Aslında sorun daha derindedir. 765 sayılı TCK döneminden başlayarak, 141,142,163 ve 168nci maddelerin ifade özgürlüğünün engellenmesi yolunda araç olarak kullanıldığı, bu maddelerin kaldırılması ya da değiştirilmesi sonrasında araçlık görevinin yine yürülükten kaldırılan TMK m.8 ve TCK m.312’ye tevdi edildiği, 5237 sayılı TCK döneminde bu görevi 216 ve 301nci maddelerin devraldığı, Hrant Dink ve Orhan Pamuk davaları sonrasında bu maddelere yapılan eklemelerle yumuşatılan metinlerin yerini TMK m.7’nin aldığı görülmektedir. Elbette, tüm hakimlerce haber verme sınırını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının suç oluşturmadığı bilinmektedir. Yapılması gereken, bilinen gerçekliği maddede tekrar etmek yerine, evleviyetle demokrasi önünde artık bir engel teşkil eden Terörle Mücadele Kanunu’nu kaldırmak, eğer bu yapılamıyorsa maddeyi şiddetin propagandası dışındaki tüm açıklamaları hukuki kabul edecek şekilde değiştirmek ve özellikle de uygulamayı kanuna uygun hareket edecek biçimde etkilemektir.

Maddede değinilmesi gereken bir başka nokta ise, yaptırımın alt ve üst sınırları arasındaki makasın açıklığıdır. “Bir yıldan beş yıla” biçiminde bir marj tanınması, kötü uygulamalara imkan tanımaktadır. Uygulamada, verilen mahkumiyetlerin çok büyük bir çoğunluğunun basın-yayın yoluyla işlendiği iddia edilen olaylarda görülmesi, suçun üst sınırını fiilen 7 yıl 6 ay olarak belirlemektedir. Yalnızca sözle işlenen bir suçun 7,5 yıl ile karşılanması elbette medeni dünyadan tepki alır.

3) Paketle Türk Ceza Kanunu’nun 75.maddesine önödeme kurumuyla ilgili bir ekleme yapılmaktadır. Önödemeye tabi suçların kapsamını sınırlı olarak genişleten ve önödemede taksitlendirme usulünü getiren bu değişiklik olumlu olarak değerlendirilmektedir.

4) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yapılması öngörülen değişiklik ile azami tutukluluk süreleri belirlenmektedir. Öncelikle belirtilmelidir ki, kamuoyunda “katalog suçlar” olarak bilinen ve CMK m.100’de sayılan kimi suçlara adeta otomatik tutuklama müessesesi olarak çalışan usul terkedilmelidir. Tutuklama şartları, her olay üzerine hakim tarafından belirlenmek üzere somut kaçma şüphesi ve delilleri karartma olasılığı ile sınırlanmalı, tutuklama kurumu bir cezalandırma mekanizması olmaktan çıkarılmalı ve ait olduğu şekle, bir koruma tedbiri şekline kavuşturulmalıdır.

CMK m.102 metninde³, bir kural, hemen ardından da istisnasının belirlendiği görülmektedir. Ağır Ceza görevi dışı işlerde 6 ay, ağır ceza görevine giren işlerde 1 yıl olarak yapılan belirleme kural olmakla beraber, hemen ardından kamuoyunda “devlete karşı işlenen suçlar” olarak bilinen suçlar grubunda fiilen iki yıllık istisnaya yer verilmiştir. Uzun tutukluluk açısında sorun yaratan nokta, aslında tam da taslak metnin “istisna” olarak gördüğü, sorunun ezici çoğunluğunu oluşturan bu suçlardan ötürü tutukluluklardır. Kanunda suçlar (eski deyimle cürümler) arasında bir ayrım yapılmamışken azami tutuklama süreleri bakımından böyle bir ayrım yapılması hukuka ve kanun yapım tekniğine aykırıdır. Tüm suçlar bakımından istisnasız tek bir azami süre uygulaması yerleşinceye kadar, bu konudaki sorunların giderilme imkanı bulunmamaktadır.

Bununla ilgili bir diğer sorunlu nokta, soruşturmalarda azami süre meselesidir. Önceden belirlenen “hedef süre” gibi uygulamarın sonuçları henüz kamuoyunca bilinmiyorken, nasıl olup da bu noktadan bir ilerleme sağlanacağı belirlenmiş değildir. Kaldı ki, mevzuatımızda Cumhuriyet Savcısının önceden bitirdiği bir soruşturmayı tekrar açmasının önünde hiçbir engel bulunmamaktadır. Bu konudaki uluslararası standartlar takip edilerek bir belirleme yapılması gerekmektedir.

5) CMK m.171 bağlamında Cumhuriyet savcısının kamu davasını açmada takdir yetkisi konusunda, üst sınırın bir yıldan iki yıla çekilmesi olumlu olarak değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, maddeye eklenmesi düşünülen son fıkra, deyim yerindeyse kaşıkla verdiğini kepçeyle geri alır niteliktedir⁴. Önceden madde metninde olmayan bu eklemeyle, aslında maddenin hak ve özgürlükleri genişletme amacında neredeyse yegane kullanım alanı tıkanmış durumdadır. Son fıkranın kesinlikle taslaktan çıkarılması gereklidir.

6) Genelde tüm cinsel suçlar, özelde ise cinsel saldırı ve cinsel istismar mağduru kadın ve çocukların soruşturma ve kovuşturma sürecinde ikincil travmalarına neden olan ifade alma hususunda CMK m.236 bağlamında getirilmesi düşünülen düzenlemeler⁵, amaçsal olarak olumlu bulunsa da, kadın hakları ve çocuk hakları alnlarında faaliyet gösteren sivil toplum örgütleriyle danışma süreci asla atlanmamalıdır. Özellikle taslak metinde yer alan “…yüz yüze gelmesinde sakınca bulunduğu değerlendirilen” ya da “gizliliği için gerekli tedbirler alınır” gibi muğlak ifadelerden kaçınılması, gerekiyorsa bu konuların ayrıntılı şekilde düzenleneceği yönetmeliğin eşzamanlı olarak çıkarılması bir zorunluluk olarak görülmektedir.

7) CMK m.250 ve 251’de yapılacak değişiklikler ile getirilmesi düşünülen seri ve basit yargılama usulleri konusu da dikkat çekici niteliktedir. Buna göre, seri mahkeme usulüyle 13 suç için verilecek cezada, Cumhuriyet savcısı ile şüphelinin anlaşması yoluna gidilmesi, gürültüye neden olma, genel güvenliğin tehlikeye sokulması, trafik güvenliğinin tehlikeye sokulması gibi kamuya karşı işlenen suçlarda bu yöntemin izlenmesi; basit yargılama usulüyle ise 2 yıla kadar hapis cezası öngören suçlarda, duruşmasız karar verilebilmesine olanak tanınması, hakimin sanık ve mağdurun yazılı beyanını aldıktan sonra dosya üzerinden duruşmasız karar verebilmesi, taraflardan birinin itirazı üzerine duruşma açılması, basit yaralama, taksirli yaralama, basit tehdit, hakaret gibi suçların bu kapsamda değerlendirilmesi öngörülmektedir.

Ceza yargılaması sistemimizin kadim sorunlarından biri, adil yargılanma hakkı bağlamında savunma hakkının kısıtlanmasıdır. Zaten savunmanın iddia karşısında daraltıldığı bir hukuk atmosferinde, bir de savunma hakkına başka sınırlamalar getirmeye son derece müsait bu usul değişiklileri son derece dikkatle ve hiç acele etmeden yapılmak durumundadır. Aksi durum, uzun vadede Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nden alacağı mahkumiyetleri artırmaktan başka bir işe yaramaz. Yargıda gerçek bir reform yapılmak isteniyorsa, hareket noktası “ne pahasına olursa olsun, dosya yoğunluğunun azaltılması” olmamalıdır.

8) İstinaf ve temyiz dengesi de taslağın dikkat çeken hükümlerinden biridir. Cumhuriyet gazetecileri örneğinden hareketle, aynı davada az ceza alanın cezasını kesinleştiren istinaf denetiminden sonra cezanın infaz edilmesi, daha çok ceza alanın istinaf denetiminden sonra temyiz denetimine yer verilmesi nedeniyle cezaevine girmemeleri gibi garip durumların bir daha yaşanmaması için, usul değişiklikleri apar topar çıkarılmamalı, hukuk kamuoyu ve ilgili sivil toplum örgütlerinin görüş hazırlayabilmesi için yeterli zaman verilmeli, hatalı değişikliklere imza atıp hukuku yaz-boz tahtasına çeviren yetersiz bürokratların da hesap verebilirliğinin sağlanması gereklidir.

9) 5652 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8nci maddesine yapılan ekleme, geç kalsa da olumlu değerlendirilmektedir⁶.

Yukarıda belirtilen tüm bu noktalardan hareketle, kamuoyuna bir “reform” olarak sunulan taslağın, aslında insan hak ve özgürlüklerinin genişletilmesinde bir reform olmadığı, olsa olsa geçici birtakım çözümler üretme gayesiyle sınırlı bir “tadilat” girişimi olduğu, gerçek bir reformist atmosferin acilen yaratılması ve buna uygun adımların atılması zorunluluğu, insan haklarını temel alan bir bakışın acilen Adalet Bakanlığı bürokrasisine yerleştirilmesi ve insan hakları temelli olmayan hiçbir reform girişiminin başarılı olma olasılığının bulunmadığı, kamuoyunun takdirine sunulur.

İnsan Hakları Gündemi Derneği

1 5682 sayılı Pasaport Kanunu